建設(shè)工程施工合同糾紛案件，根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，出現(xiàn)下列情形之一的，合同將被認(rèn)定為無效。第一類情形：由于施工企業(yè)的資質(zhì)問題導(dǎo)致了合同無效，具體可以包括：無資質(zhì)、借用資質(zhì)、超越資質(zhì)；第二類情形：違反招投標(biāo)的強制性規(guī)定導(dǎo)致無效，具體包括應(yīng)當(dāng)招標(biāo)而未招標(biāo)、中標(biāo)無效、投標(biāo)無效；第三類情形：違反施工的管理規(guī)定導(dǎo)致無效，例如：非法轉(zhuǎn)包、違法分包，未取得規(guī)劃許可證（用地規(guī)劃和工程規(guī)劃）。
施工合同無效情況下，施工單位工程款如何結(jié)算？現(xiàn)行法律已有規(guī)定，但鑒于工程領(lǐng)域涉及問題紛繁復(fù)雜，在司法實踐中，針對不同情形的施工合同無效，施工單位應(yīng)當(dāng)如何結(jié)算工程款，也是面臨必須解決的問題。本文中筆者將結(jié)合有關(guān)司法解釋、司法實踐一一予以梳理并分別闡述。
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持”。
上述條款的立法背景：就建設(shè)工程施工合同而言，工程質(zhì)量是建筑工程的生命，《建筑法》及相關(guān)行政法規(guī)范，均將保證工程質(zhì)量作為立法的出發(fā)點和主要目的?！督ㄖā芳啊督ㄔO(shè)工程質(zhì)量管理條例》都規(guī)定，未經(jīng)驗收或者經(jīng)驗收不合格的建設(shè)工程，不得交付使用。但在建設(shè)工程驗收合格后，無效合同與有效合同相對于制定《建筑法》的根本目的已無很大區(qū)別。如果拋開合同約定的工程價款，發(fā)包人按照何種標(biāo)準(zhǔn)折價補償承包方，均有不當(dāng)之處，不能很好地平衡雙方之間的利益關(guān)系。工程經(jīng)竣工驗收合格，已經(jīng)達(dá)到了《建筑法》的保護(hù)目的。上述司法解釋為著平衡發(fā)承包雙方之間的利益關(guān)系，便捷、合理地解決糾紛，確定了建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，可以參照合同約定支付承包人工程價款的原則。亦即，合同雖無效但在工程質(zhì)量合格時，區(qū)分合同效力已無意義。基于此，最高人民法院制定上述條款。
上述條款的法理依據(jù)是《合同法》第58條規(guī)定：“ 合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”該條確立了合同無效的相互返還處理原則，以及不能返還的折價補償原則。鑒于建設(shè)工程承包人已將其資金投入和勞動付出物化到建設(shè)工程當(dāng)中，已無返還的現(xiàn)實性，故對于無效施工合同不能采取相互返還、恢復(fù)原狀的方式，而只能采取折價補償?shù)姆绞健?br>
但是由于工程領(lǐng)域涉及問題紛繁復(fù)雜，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定又過于籠統(tǒng)，只是表明可以參照合同約定結(jié)算工程價款，在司法實踐中如出現(xiàn)下列情形，施工單位到底該如何結(jié)算工程款，也是面臨必須解決的問題：
其一、涉及多份施工合同無效的情形下，如何結(jié)算工程價款？
其二、施工合同無效，結(jié)算工程款參照合同約定范圍包括哪些？
其三、合同無效且結(jié)算方式約定不明時，應(yīng)按什么標(biāo)準(zhǔn)計算工程價款？
一、涉及多份施工合同無效的情形下，如何結(jié)算工程價款？
一、以備案且合法有效的合同為準(zhǔn)
最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十一條規(guī)定，“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)”；
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第一條規(guī)定：“ 招標(biāo)人和中標(biāo)人另行簽訂的建設(shè)工程施工合同約定的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款等實質(zhì)性內(nèi)容，與中標(biāo)合同不一致，一方當(dāng)事人請求按照中標(biāo)合同確定權(quán)利義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持”。
但如果存在違法招投標(biāo)，導(dǎo)致備案的中標(biāo)合同無效的，則無效的備案合同并非當(dāng)然具有比其他無效合同更優(yōu)先參照適用的效力。
二、以實際履行合同或最后所簽合同為準(zhǔn)
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第十一條規(guī)定：“ 當(dāng)事人就同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份建設(shè)工程施工合同均無效，但建設(shè)工程質(zhì)量合格，一方當(dāng)事人請求參照實際履行的合同結(jié)算建設(shè)工程價款的，人民法院應(yīng)予支持。實際履行的合同難以確定，當(dāng)事人請求參照最后簽訂的合同結(jié)算建設(shè)工程價款的，人民法院應(yīng)予支持”。按《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）理解與適用》解釋：
1.當(dāng)事人范圍：上述“當(dāng)事人”是指同一建設(shè)工程發(fā)包人與承包人。但是沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑企業(yè)名義與他人簽訂的建設(shè)工程施工合同，也屬于本條所指無效建設(shè)工程施工合同當(dāng)事人；還有一種情形即發(fā)包人將建設(shè)工程發(fā)包給承包人之后，承包人將其轉(zhuǎn)包給第三人或違法分包給第三人。此時，在承包人與轉(zhuǎn)包第三人或違法分包第三人之間也存在無效建設(shè)工程施工合同。該無效建設(shè)工程施工合同中的發(fā)包人是原建設(shè)工程施工合同中的承包人，該無效建設(shè)工程施工合同中的承包人是轉(zhuǎn)包第三人或者違法分包第三人。故轉(zhuǎn)包或違法分包都有可能成立無效建設(shè)工程施工合同，屬于本條規(guī)范對象。至于轉(zhuǎn)包第三人或違法分包第三人則因與原建設(shè)工程施工合同發(fā)包人沒有直接關(guān)系，不具有合同相對性，彼此之間不成立無效建設(shè)工程施工合同。另外，建設(shè)工程施工合同糾紛實務(wù)中，還存在建設(shè)工程施工合同履行過程中，承包人一方中途退場后，新承包人進(jìn)場就同一建設(shè)工程簽訂新的建設(shè)工程施工合同的情形。此情形不屬于本條規(guī)范對象范圍。
2.“同一建設(shè)工程”涵義：一般是指當(dāng)事人簽訂數(shù)份建設(shè)工程施工合同共同指向的施工內(nèi)容。也即“同一建設(shè)工程”首先強調(diào)的是建設(shè)工程具有同一性。具體而言，同一性主要表現(xiàn)為該建設(shè)工程的設(shè)計、規(guī)劃、質(zhì)量等內(nèi)容未發(fā)生變化。
除了建設(shè)工程未發(fā)生變化之外，實踐中，還存在當(dāng)事人基于各種主客觀因素影響，就建設(shè)工程做出非實質(zhì)性內(nèi)容變化的約定情形。此時，即便建設(shè)工程發(fā)生了非實質(zhì)性內(nèi)容變化，也可納入本條所致同一建設(shè)工程范疇。至于當(dāng)事人的新約定背離了原建設(shè)工程施工合同實質(zhì)性內(nèi)容情形，建設(shè)工程因設(shè)計、規(guī)劃等不可控因素影響發(fā)生實質(zhì)性變化調(diào)整，不影響本條中所指建設(shè)工程的“同一性”。
二、施工合同無效，參照合同約定范圍包括哪些？
施工合同中支付價款的約定不可能是一個簡單的獨立條款可以完成的，往往需要較多條款共同組成一個工程款支付體系，從簽訂合同到結(jié)算階段，主要有以下內(nèi)容：
ø 工程計價、計量規(guī)則；
ø 工程預(yù)付款、進(jìn)度款、結(jié)算款支付的時間和條件；
ø 設(shè)計變更和簽證的辦理和條件；
ø 工程結(jié)算辦理和審核的程序和條件；
ø 總包單位提供的水電費用及外架等費用的扣?。?br>
ø 質(zhì)保金的扣留和返還的時間和條件；
ø 有關(guān)工期、質(zhì)量、安全的針對承包人的違約金條款。
一、應(yīng)全面參照合同中有關(guān)工程款支付的所有約定
司法解釋第二條規(guī)定的“參照合同約定”具體包括了合同對價款部分哪些范圍的約定，也是司法實踐中爭論較大的問題，從目前來看，對于上面第1項所指的工程計價、計量規(guī)則屬于應(yīng)參照適用的范圍沒有爭議外，其它的內(nèi)容都沒有明確規(guī)定。一般普遍的觀點認(rèn)為：既然施工合同對價格的約定是一個完整的計價體系，從當(dāng)事人意思自治的原則出發(fā)，當(dāng)事人在合同中關(guān)于工程款支付的所有約定，包括付款條件、付款時間、付款方式以及工程款扣減事由以及質(zhì)保金的扣留及返還等均系合同雙方簽訂合同當(dāng)事人的真實意愿。而且，現(xiàn)實中，合同雙方在協(xié)商工程款的過程中，往往是結(jié)合付款條件、付款時間、付款方式等的約定對工程計價標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行綜合考慮和權(quán)衡的。所以，只有全面參照合同中有關(guān)工程款支付的所有約定，才能實現(xiàn)折價補償?shù)墓焦?br>
否則，如存在轉(zhuǎn)包分包情形下，因合同無效只適用計價計量條款有效、其它條款失效，分包單位可以不再受分期支付工程款、預(yù)留質(zhì)保金、工程款扣減費用等條款的限制，而要求總包方支付全部價款。那分包單位反而因合同無效比合同有效時獲得了在工程款等方面更多的利益，明顯違反了任何當(dāng)事人不能從合同無效而獲得額外利益的基本原則。
最高人民法院公報 2013年第11期(總第205期)刊登的莫志華、深圳市東深工程有限公司與東莞市長富廣場房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程合同糾紛案中，案例要旨為：鑒于建設(shè)工程的特殊性，雖然合同無效，但施工人的勞動和建筑材料已經(jīng)物化在建筑工程中，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律的解釋》第二條的規(guī)定，建設(shè)工程合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照有效合同處理的，應(yīng)當(dāng)參照合同約定來計算涉案工程價款，承包人不應(yīng)獲得比合同有效時更多的利益。
二、關(guān)于工期、工程款支付等違約金條款在合同無效時也可參照約定適用，具體可主張損失賠償責(zé)任。
主流觀點認(rèn)為違約金條款在合同無效時隨之而無效，但施工合同有其特殊之處，也要參照適用其約定：
1.【重慶市第五中級人民法院法官觀點】建設(shè)工程施工合同無效時，該合同中關(guān)于工期的約定以及工期遲延責(zé)任的約定包括違約金、損失的計算方法等均為無效，但是可以參照合同中關(guān)于工期的約定判斷工期是否遲延。發(fā)包人請求承包人賠償損失的，應(yīng)限于實際發(fā)生的損失。對實際發(fā)生的損失，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證證明責(zé)任。存在實際損失的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)發(fā)包人、承包人對導(dǎo)致工期延誤的過錯的大小確定損失的分擔(dān)。
2.廣東省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見（2006年11月1日 粵高法發(fā)[2006]37號）（三）建設(shè)工程施工合同無效，但按照《解釋》第二條的規(guī)定可參照合同約定計算工程價款的，如承包人存在延期完工或者發(fā)包人存在延期支付工程款的情形，當(dāng)事人應(yīng)參照合同約定賠償對方因此造成的損失。
3.《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第三條更是明確規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，一方當(dāng)事人請求對方賠償損失的，應(yīng)當(dāng)就對方過錯、損失大小、過錯與損失之間的因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。損失大小無法確定，一方當(dāng)事人請求參照合同約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、建設(shè)工期、工程價款支付時間等內(nèi)容確定損失大小的，人民法院可以結(jié)合雙方過錯程度、過錯與損失之間的因果關(guān)系等因素作出裁判”。
三、施工合同無效且結(jié)算方式約定不明時，應(yīng)按什么標(biāo)準(zhǔn)計算工程價款？
對這個問題，法律、司法解釋、地方法院均沒有明確規(guī)定。但在最高人民法院（2013）民提字第77號民事判決書中，對這個問題有一個比較明確的處理意見：
合同無效后工程價款的結(jié)算方式，有約定的按約定，沒有約定的依鑒定結(jié)論。工程造價一般由直接費（直接工程費、措施費）、間接費（企業(yè)管理費、規(guī)費）、利潤和稅金構(gòu)成。而工程成本與工程造價相比，不包括利潤，也不包括因沒有資質(zhì)或者超越資質(zhì)而應(yīng)核減的相應(yīng)的企業(yè)管理費、規(guī)費等。
工程造價與工程成本的差額屬于因合同無效所造成的損失。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十八條規(guī)定對合同無效所造成的損失，應(yīng)當(dāng)由合同當(dāng)事人根據(jù)其過錯程度合理分擔(dān)。
綜上，對于施工單位而言，要規(guī)避和控制工程結(jié)算法律風(fēng)險，首先在于合同的約定。在合同有效的情況下，雙方自然按照合同約定進(jìn)行結(jié)算。而在合同無效的情況下，也是要參照合同的約定來結(jié)算工程價款。那么施工單位在簽訂合同時應(yīng)如何做好合同相關(guān)約定呢？
施工單位在合同簽訂時要十分重視結(jié)算條款，作到全面嚴(yán)密，防止在結(jié)算糾紛中處于不利地位。在結(jié)算條款約定時常出現(xiàn)如下問題：
1．未清楚約定結(jié)算的具體時限，也未約定發(fā)包人未按時限進(jìn)行結(jié)算的處理；
2．對合同價款方式約定不明，難以確認(rèn)工程款結(jié)算依據(jù)；
3．雙方約定合同價款為可調(diào)價格，但未約定價款調(diào)整方法或約定不明；
4．采用固定價格合同，雙方對風(fēng)險范圍和風(fēng)險費用未作約定，亦未約定風(fēng)險以外的價格調(diào)整方法；
5．發(fā)包人與承包人就同一建設(shè)工程簽訂兩份甚至多份不同版本的合同；
6．采用定額結(jié)算方式的合同，未能明確定額的年份及編制單位。
針對以上情況，施工企業(yè)在約定結(jié)算條款時，應(yīng)注意以下情況：
1．對結(jié)算的任一方主體的期限均應(yīng)作清楚、明確的規(guī)定，如寫明在工程完工后多少天內(nèi)承包人報送結(jié)算、發(fā)包人收到后多少天內(nèi)完成審核。甚至可以繼續(xù)約定發(fā)包人審核結(jié)果到達(dá)承包人后，承包人提起異議的時間，以及發(fā)包人收到異議后再次確定的時間。另外，要規(guī)定未能按期審核的違約責(zé)任，如可規(guī)定一定數(shù)額的違約金或視為認(rèn)可承包人送審價等。
2．對于采用的合同價款方式雙方要作出明確的約定。
3．對可調(diào)價格合同，雙方要對價款調(diào)整的方法進(jìn)行明確約定，包括材料、設(shè)備價格的漲落，設(shè)計變更，降雨、臺風(fēng)等自然因素等。
4．固定價格合同因?qū)Πl(fā)包人有利，易于結(jié)算，故近年來多被采用。但一般來說，固定價格合同適用于工期較短、環(huán)境影響因素較少、技術(shù)成熟的工程。對承包人來說，固定價格合同，特別是固定總價合同，承包人往往承擔(dān)的風(fēng)險較大。因此，雙方在合同中要對相關(guān)的承包工程范圍、設(shè)計圖紙所涵蓋的工程量迸行詳細(xì)的約定，并對物價因素、設(shè)計變更、非承包人原因引起的工程量變化、地質(zhì)條件變化等因素進(jìn)行充分考慮，將這些因素納人風(fēng)險范圍之中。例如，明確材料漲跌超過一定幅度、設(shè)計變更、現(xiàn)場簽證引起的工程量變化超過一定比例的情況下，合同價款應(yīng)當(dāng)予以相應(yīng)調(diào)整。同時，合同中約定采用固定價結(jié)算工程價款的，當(dāng)事人不得請求進(jìn)行造價鑒定。此外，目前通行工程量清單計價方法，建議雙方除約定合同總價外，在合同后應(yīng)附上承包人填好的工程量清單。
5．《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定的必須進(jìn)行招投標(biāo)的工程，要嚴(yán)格按照法定程序進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)，且合同要經(jīng)過行政管理機關(guān)備案登記。
6．定額結(jié)算方式是一種常見的結(jié)算方式，此種結(jié)算方式，要求引用準(zhǔn)確的定額文件，同時約定好取費類別。另外，對于材料價格的確定等，也要作好明確規(guī)定。
綜上所述，施工單位即使在合同無效的情況下，首先要保證工程竣工驗收合格，其次對于需要招標(biāo)合同，遵守招標(biāo)投標(biāo)法，保證備案合同合法有效；對于無需招標(biāo)合同，應(yīng)該按最后簽訂的合同實際履行；因為合同約定是結(jié)算的最終依據(jù)，在簽訂施工合同時應(yīng)特別重視并做好結(jié)算條款，并在施工過程中嚴(yán)格按合同履行施工責(zé)任，保留好諸如工程聯(lián)系單、簽證、索賠單、會議記錄等證據(jù)材料，如此才能確保施工單位能夠在工程竣工驗收后做好工程款的結(jié)算。