在招投標(biāo)評審中，如何認(rèn)定投標(biāo)人的報價低于企業(yè)成本價？
在招投標(biāo)評標(biāo)過程中，評標(biāo)委員會發(fā)現(xiàn)投標(biāo)人的報價明顯低于其他投標(biāo)報價或者在設(shè)有標(biāo)底時明顯低于標(biāo)底，使得其投標(biāo)報價可能低于其個別成本的，應(yīng)當(dāng)要求該投標(biāo)人作出書面說明并提供相關(guān)證明材料，投標(biāo)人不能合理說明或者不能提供相關(guān)證明材料的，由評標(biāo)委員會認(rèn)定該投標(biāo)人以低于成本報價競標(biāo)。
一、引子：法律規(guī)定
《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十三條規(guī)定：“投標(biāo)人不得以低于成本的報價競標(biāo)，也不得以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假，騙取中標(biāo)”。
《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第五十一條規(guī)定：“有下列情形之一的，評標(biāo)委員會應(yīng)當(dāng)否決其投標(biāo)：……（五）投標(biāo)報價低于成本或者高于招標(biāo)文件設(shè)定的最高投標(biāo)限價；……”。
二、何為成本價？
投標(biāo)人的投標(biāo)報價低于成本，不僅不具有可持續(xù)性，影響工程項目的質(zhì)量和安全，也會導(dǎo)致不公平競爭。所以，《招標(biāo)投標(biāo)法》及其《實施條例》都嚴(yán)禁低于成本報價。
但究竟何為“低于成本的報價”，又應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定“成本價”，實踐中存在爭議。
一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)以“社會或行業(yè)平均成本”為標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定，即按照社會或行業(yè)平均水平，根據(jù)地方或行業(yè)工程定額核算的工程造價認(rèn)定為成本價。
另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為應(yīng)以“企業(yè)個別成本”為標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定，即按照企業(yè)自身成本認(rèn)定成本價。
筆者認(rèn)為所謂成本是指“企業(yè)個別成本”，不是“社會或行業(yè)平均成本”。因為投標(biāo)人以低于“社會或行業(yè)平均成本”但不低于“企業(yè)個別成本”來報價，不但是被允許的，還是應(yīng)當(dāng)鼓勵的，這有利于企業(yè)挖掘內(nèi)部潛力，改善經(jīng)營管理，提高管理水平。最高人民法院在（2015）民提字第142號案中指出，“所謂‘投標(biāo)人不得以低于成本的報價競標(biāo)’應(yīng)指投標(biāo)人投標(biāo)報價不得低于其為完成投標(biāo)項目所需支出的企業(yè)個別成本。招標(biāo)投標(biāo)法并不妨礙企業(yè)通過提高管理水平和經(jīng)濟(jì)效益降低個別成本以提升其市場競爭力。原判決根據(jù)定額標(biāo)準(zhǔn)所作鑒定結(jié)論為基礎(chǔ)據(jù)以推定投標(biāo)價低于成本價，依據(jù)不充分。”由此可見，《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十三條規(guī)定中的“成本”應(yīng)特指“企業(yè)個別成本”，而非以定額標(biāo)準(zhǔn)等其他方法測算的社會或行業(yè)平均成本。
三、如何認(rèn)定？
評標(biāo)過程中，評標(biāo)委員會如果認(rèn)定某投標(biāo)人低于成本報價，是評標(biāo)委員會證明投標(biāo)人報價低于成本價還是由投標(biāo)人證明自己的報價不低于成本。我們看看《評標(biāo)委員會和評標(biāo)方法暫行規(guī)定》如何規(guī)定的：
《暫行規(guī)定》第二十一條，“在評標(biāo)過程中，評標(biāo)委員會發(fā)現(xiàn)投標(biāo)人的報價明顯低于其他投標(biāo)報價或者在設(shè)有標(biāo)底時明顯低于標(biāo)底，使得其投標(biāo)報價可能低于其個別成本的，應(yīng)當(dāng)要求該投標(biāo)人作出書面說明并提供相關(guān)證明材料。投標(biāo)人不能合理說明或者不能提供相關(guān)證明材料的，由評標(biāo)委員會認(rèn)定該投標(biāo)人以低于成本報價競標(biāo)，應(yīng)當(dāng)否決其投標(biāo)。”
所以，如果評委認(rèn)為某投標(biāo)人的報價可能低于其個別成本時，由投標(biāo)人證明其報價不低于其成本。這條規(guī)定類似于“舉證責(zé)任倒置”。
四、引申：低于成本價投標(biāo)是否導(dǎo)致合同無效？
筆者不是法律人士，但非常贊同陽光時代律師事務(wù)所的觀點(diǎn)：承包人在施工合同簽訂后再以其投標(biāo)報價低于成本價為由主張合同無效不應(yīng)予以支持。理由如下：
（1)從立法目的層面分析，招標(biāo)投標(biāo)程序的設(shè)計在于促進(jìn)市場競爭，以使招標(biāo)人能夠以合理價格擇優(yōu)選擇投標(biāo)人，同時又規(guī)定投標(biāo)人不得低于成本價投標(biāo)，其立法目的在于規(guī)制投標(biāo)人不得在招標(biāo)投標(biāo)程序中進(jìn)行惡意低價搶標(biāo)的不正當(dāng)競爭行為。因此，倘若允許投標(biāo)人先期以低價投標(biāo)，中標(biāo)后又主張報價低于成本而無效要求據(jù)實結(jié)算，不僅對其他投標(biāo)人構(gòu)成不正當(dāng)競爭，而且將嚴(yán)重?fù)p害招標(biāo)人的合法權(quán)益，這明顯與立法目的相悖。
(2)從法律原則層面分析，上述行為明顯違反誠實信用原則，如果支持投標(biāo)人的該種主張，會造成社會誠信的破壞，不利于行業(yè)的有序發(fā)展，并且有悖于不能令違法者獲益的基本法律精神。
(3)從市場秩序?qū)用娣治?，若允許上述行為將使招投標(biāo)制度淪為一紙空文，投標(biāo)人得以肆意低價搶標(biāo)，事后均可主張無效，不僅徒增訴累，也不利于維護(hù)招投標(biāo)市場秩序。
最后，筆者引用最高人民法院民一庭就《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》答記者問中說的一句話：“任何人不能從其不誠信的行為中獲利！” 做為本文的結(jié)尾。