我國目前工程承包墊資的現(xiàn)狀分析
墊資承包又稱帶資承包，是建設(shè)工程合同中一個極其重要的概念，意指在工程項目建設(shè)過程中,承包人利用自有資金為發(fā)包人墊資進(jìn)行工程項目建設(shè),直至工程施工至約定條件或全部工程施工完畢后,再由發(fā)包人按照約定支付工程價款的施工承包方式或融資模式。主要類型有常見的延期付款工程、約定帶資建設(shè)的交鑰匙工程如出口信貸，以及bot(特許經(jīng)營)及其衍生形式ppp(公私合營)等較前沿和先進(jìn)的帶資承包方式。
在目前形勢下，我國對工程承包墊資實施法制化管理的依據(jù)包括二個層次，第一層次是法律，主要有《合同法》及相關(guān)司法解釋。于2005年1月1日起施行的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》明確規(guī)定:“當(dāng)事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計算標(biāo)準(zhǔn)高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。當(dāng)事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。當(dāng)事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。”此條解釋已經(jīng)承認(rèn)墊資承包合同或墊資承包條款的有效性和合法性。墊資是履行合同的一種方式，工程施工合同就其內(nèi)容來講，屬于一種特殊的承攬合同。工程建設(shè)包含人工、材料等在內(nèi)的投入可由發(fā)包人預(yù)支，也可由承包人墊付。因此，工程墊資屬于是完成工程建設(shè)這一履約義務(wù)的實現(xiàn)方式之一；第二層次是政府相關(guān)部門發(fā)布行政指令作出一些禁止性規(guī)定：例如，2003年6月中國人民銀行發(fā)布了銀發(fā)（2003）2號文件《關(guān)于進(jìn)一步加強房地產(chǎn)信貸業(yè)務(wù)管理的通知》，其中條款三禁止商業(yè)銀行貸款給建筑企業(yè)進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)項目的墊資承包；2003年11月22日，國務(wù)院辦公廳下發(fā)了國辦字(2003)94號文件《國務(wù)院辦公廳關(guān)于切實解決建設(shè)領(lǐng)域拖欠工程款問題的通知》；國家建設(shè)部等四部門以建（2006）6號文件頒布的《關(guān)于嚴(yán)禁政府投資項目使用帶資承包方式進(jìn)行建設(shè)的通知》等，對于行政管理層面的禁止性規(guī)定，學(xué)者認(rèn)為并不能因此而否認(rèn)帶資承包方式在我國的合法性，因為建設(shè)工程合同條款是否有效應(yīng)當(dāng)以我國合同法的規(guī)定為依據(jù)。根據(jù)1999年10月1日起實施的《合同法》第五十二條規(guī)定，確認(rèn)合同無效應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)，沒有一部法律、行政法規(guī)對墊資行為進(jìn)行限制,因此可以斷言，工程墊資是法律、行政法規(guī)未予禁止的行為，并不違法。
筆者認(rèn)為，立法是否一般性地規(guī)定帶資承包制度，則應(yīng)研究帶資承包適用于什么樣的經(jīng)濟環(huán)境，如果不能作出相對準(zhǔn)確的預(yù)見，最好暫時不予規(guī)定，而讓行政規(guī)章通過特別規(guī)定在某些情形予以禁止，不僅不影響帶資承包的合法性，而且能使這種承包方式更為積極主動地服務(wù)于經(jīng)濟建設(shè)。禁止墊資的行政性規(guī)定的出發(fā)點在于建設(shè)工程宏觀市場規(guī)制，目的主要是以行政管理手段對建筑工程合同當(dāng)事人墊資行為起指導(dǎo)性或者引導(dǎo)性的作用，我國正處在市場經(jīng)濟的初級階段，這種對于帶資承包的鼓勵促進(jìn)和限制禁止兩大方面的結(jié)合，是一種高層次的綜合，是為解決現(xiàn)實復(fù)雜的經(jīng)濟和社會問題而在法律上做出的制度安排。由于固定資產(chǎn)投資在國民經(jīng)濟中的重要地位，對工程建筑業(yè)的行政干預(yù)色彩濃厚，政府乃至政府的職能部門都可能制定基本經(jīng)濟政策，并體現(xiàn)在與其相配套的多層次立法之中，大量的個別性政策往往不能放入具有普遍性的法律之中，這種狀況加劇了墊資承包立法與執(zhí)法的復(fù)雜化，這是在強調(diào)法治精神的同時尤其需要注意的問題。
事實上，墊資承包已成為一種普遍的世界現(xiàn)象，當(dāng)前國際工程市場廣泛運用的epc（設(shè)計-采購-施工）、pmc(項目管理總承包)等交鑰匙工程模式大都要求承包方帶資承包，而bot、ppp(公共部門與私人企業(yè)合作模式)等本身就是帶資承包的一種類型，2003年65%的國際工程項目實現(xiàn)了以多種形式帶資承包，工程的規(guī)模約為7800億美元。我國商務(wù)部也早在2003年出臺了《支持我國企業(yè)帶資承包國外工程的若干意見》，從政策角度鼓勵企業(yè)帶資承包國際工程項目?？梢哉f，無論是在國內(nèi)還是國際工程承包市場，墊資承包制度都是承包商承攬工程、展示實力、在合同洽談中加重自身砝碼的一個有力武器，尤其是近幾年來，國家緊縮銀根政策的影響使工程建設(shè)項目資金籌集壓力越來越大，帶資承包更是迫切需要得到正視，它已經(jīng)成為承包商將工程承包業(yè)務(wù)做大做強的必由之路。
值得一提的是，針對墊資承包的多種表現(xiàn)形式，我們要區(qū)分那些真正應(yīng)當(dāng)予以引導(dǎo)和鼓勵的墊資承包方式，所以對約定向開發(fā)商支付高額履約保證金及拖欠工程款等造成事實上的墊付資金的行為，應(yīng)排斥在墊資承包的范疇之外，不宜將其視為我們所認(rèn)可的帶資承包范圍內(nèi)。